构建全面升级的外商投资体系——近期重要外商投资利好政策汇总

原创江宪胜李瑞等中伦视界 2022-07-31

作者：江宪胜李瑞钟俊鹏

2019年12月31日，《中华人民共和国外商投资法实施条例》（“《外商投资法实施条例》”）正式公布，并于2020年1月1日开始实施。《外商投资法实施条例》内容比较精简，仅有49条，在较小幅度内对《外商投资法》的内容进行了细化。相比于2019年11月公布的征求意见稿，一些争议较大的内容（例如原征求意见稿第35条返程投资的相关规定）最终被删除，体现了慎重、稳健的立法态度。

《外商投资法实施条例》以及2019年12月31日同日公布的《关于贯彻落实<外商投资法>做好外商投资企业登记注册工作的通知》（“《登记注册通知》”）、《外商投资信息报告办法》（“《信息报告办法》”）等法规是我国新外商投资体系于2020年1月1日正式生效实施前公布的最后一批新规。而在此之前的几个月内，外商投资领域的立法已然非常活跃，多个部门围绕着《外商投资法》，在整体营商环境、外汇、知识产权、争议解决等领域公布了一系列与外商投资有关的法规，共同进一步构建了一个开放、升级、内外并轨（除负面清单以外）、宽严并济的外商投资体系。

要展现这个新外商投资体系的全貌，除《外商投资法》及《外商投资法实施条例》以外，需要整体关注其他关于外商投资领域的多部门立法。本文将简要总结和归纳近期发布的多个外商投资领域新规中较为重要的外商投资利好政策，以便更好地为外商投资活动提供政策指引。

投资准入

1.1 新发布的《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019年版）》（“全国版负面清单”）、《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019年版）》（“自贸区版负面清单”）均较2018年版做了进一步精简：

全国版负面清单从48条精简为40条，取消了采矿业，制造业，交通运输，仓储和邮政业，水利、环境和公共设施管理业，文化，体育和娱乐业在内的五大行业中七个子行业的外商投资限制；

2019年外资准入全国版负面清单主要变化

行业	2019年全国版负面清单变化
采矿业	取消石油、天然气(含煤层气，油页岩、油砂、页岩气等除外)的勘探、开发限于合资、合作的限制。
精简。取消禁止外商投资钼、锡、锑、萤石勘查、开采的规定。
制造业	取消禁止外商投资宣纸、墨锭生产的规定。
交通运输、仓储和邮政业	取消国内船舶代理公司须由中方控股的限制。
水利、环境和公共设施管理业	取消禁止外商投资国家保护的原产于中国的野生动植物资源开发的规定。
文化、体育和娱乐业	取消电影院建设、经营须由中方控股的限制。
取消演出经纪机构须由中方控股的限制。

自贸区版负面清单从45条精简为37条。众所周知，自贸区版负面清单承担着先行先试的作用。在全国版负面清单放开限制的基础上，2019年自贸区版负面清单还取消了水产品捕捞、出版物印刷等领域对外资的限制，继续扩大开放先行先试。

1.2 2019年11月7日颁布的《国务院关于进一步做好利用外资工作的意见》（“《利用外资意见》”）进一步规定了金融、汽车等重点领域的开放政策：

金融领域的开放速度进一步加快：

全面取消在华外资银行、证券公司、基金管理公司等金融机构业务范围限制；
减少外国投资者投资设立银行业、保险业机构和开展相关业务的数量型准入条件，取消外国银行来华设立外资法人银行、分行的总资产要求，取消外国保险经纪公司在华经营保险经纪业务的经营年限、总资产要求；
扩大投资入股外资银行和外资保险机构的股东范围，取消中外合资银行中方唯一或主要股东必须是金融机构的要求，允许外国保险集团公司投资设立保险类机构；
继续支持按照内外资一致的原则办理外资保险公司及其分支机构设立及变更等行政许可事项；
2020年取消证券公司、证券投资基金管理公司、期货公司、寿险公司外资持股比例不超过51%的限制。

汽车领域外资政策获得进一步优化：

各地区要保障内外资汽车制造企业生产的新能源汽车享受同等市场准入待遇；
修订乘用车企业平均燃料消耗量与新能源汽车积分并行管理办法，在外方与中方合资伙伴协商一致后，允许外方在华投资的整车企业之间转让积分。

政府手续

2.1简化公司设立行政手续

根据国务院于10月22日颁布的《优化营商环境条例》（“《优化营商环境条例》”），国家推进“证照分离”改革，持续精简涉企经营许可事项。除法律、法规规定的特定领域外，涉企经营许可事项不得作为企业登记的前置条件。
根据《登记注册通知》，登记机关仅对相关申请材料进行形式审查。外国投资者或者外商投资企业在《负面清单》以外的领域投资的，按照内外资一致的原则进行登记注册；在《负面清单》以内的领域投资的，对于符合准入特别管理措施规定条件的依法予以登记注册。
不再执行外商投资企业设立商务备案与工商登记“一口办理”。商务部门不再单独受理外商投资企业商务备案申请，转而通过外商投资信息报告制度掌握外商投资信息。

2.2完善及简化外商投资信息报告制度

根据商务部、市场监管总局于2019年12月31日颁布的《信息报告办法》，外国投资者及/或外商投资企业在企业设立及/或变更时即通过网上企业登记系统以及国家企业信用信息公示系统录入投资信息，由市场监管部门将上述投资信息推送至商务主管部门。商务部建立外商投资信息报告系统，及时接收、处理市场监管部门推送的投资信息以及部门共享信息等。

外汇

3.1明确一般外商投资企业资本金可用于股权投资

《利用外资意见》鼓励外商投资企业资本金依法用于境内股权投资。
2019年10月25日颁布的《国家外汇管理局关于进一步促进跨境贸易投资便利化的通知》（“《外汇便利化通知》”）规定，“允许非投资性外商投资企业在不违反现行外商投资准入特别管理措施（负面清单）且境内所投项目真实、合规的前提下，依法以资本金进行境内股权投资。”

3.2外债额度选额的灵活性——投注差或全口径跨境融资宏观审慎管理政策

《利用外资意见》规定“推进企业发行外债登记制度改革，完善全口径跨境融资宏观审慎管理政策，支持外商投资企业自主选择借用外债模式,降低融资成本”。
《外汇便利化通知》规定，“试点地区非金融企业可按净资产2倍到所在地外汇局办理外债登记”。

知识产权保护

4.1技术进出口相关法规的修改——减少限制，增加自由约定空间

2019年3月18日，国务院颁布决定，删除了《技术进出口管理条例》项下第24条第3款（进口技术让与人须承担技术侵权责任），第27条（技术进口合同有效期内改进技术成果属于改进方），第29条（技术进口合同中不得含有的某些限制性条款），删除了《中外合资经营企业法实施条例》第43条第2款第3项（技术转让协议期限一般不得超过10年），第2款第4项（技术输入方有权在技术进口合同期满后继续使用进口技术）。该等修改与《外商投资法》强调的“鼓励基于自愿原则和商业规则开展技术合作”、“技术合作的条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定”等原则行程了呼应，扩大了当事人就技术进口合同进行自由约定的空间。

4.2针对知识产权侵权行为的惩罚性赔偿制度

中国共产党中央委员会办公厅、国务院办公厅2019年11月24日颁布的《关于强化知识产权保护的意见》规定了“加快在专利、著作权等领域引入侵权惩罚性赔偿制度。大幅提高侵权法定赔偿额上限，加大损害赔偿力度。”
2019年4月23日颁布的《商标法》中引入了惩罚性赔偿制度，具体体现为：恶意侵犯商标专用权，情节严重的，赔偿数额由此前权利人实际损失的1至3倍上调至实际损失的1至5倍。权利人因侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，赔偿金额上限由原来的人民币三百万元提升至五百万元。
2018年12月，《专利法修正案（草案）》亦体现了和《商标法》相似的惩罚性赔偿制度，如约定故意侵犯专利权且情节严重的，按照实际损失的1至5倍确定赔偿数额，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可费难以确定的，由人民法院根据案件具体情况，确定赔偿额，赔偿金额上限由原来的人民币一百万元提高至五百万元。
以上规定并非仅适用于外商投资领域，但知识产权侵权行为惩罚力度的增强无疑有助于进一步改善外商投资环境。

外商投资企业的组织形式、组织机构与内资企业并轨

5.1《外商投资法》规定外商投资企业的组织形式和组织架构需符合《公司法》、《合伙企业法》等法规的规定，从而使得内资企业和外资企业的组织形式和组织机构并轨，结束此前40年间内外资公司组织形式和组织机构有别的局面。

上述要求不仅影响到2020年以后新设的外商投资企业，也影响到所有现有外商投资企业。《外商投资法》要求所有外商投资企业在五年的时间（“转换期”）里完成上述组织形式和组织机构转换并依法办理变更登记（“转换”）。
《外商投资法实施条例》进一步规定，自2025年1月1日起，没有完成转换的现有外资企业，将无法在市场监管部门办理其他登记事项，且相关情况会被予以公示。

5.2 为了完成转换工作，每个外商投资企业都需要更新其章程，甚至在股东间重新开展谈判，重新指定股东协议等公司的组织性文件。另一方面，由于《公司法》、《合伙企业法》等法律相对于老三资企业法而言给了企业更多自主约定的空间，转换也将在公司治理、利润分配等方面赋予外商投资企业更多的灵活性，进一步释放企业的活力、增强企业的竞争力。

外商投资相关的纠纷处理

6.1 行政投诉通道

《外商投资法实施条例》建立了外商投资企业行政投诉工作机制，具体而言:

县级以上人民政府及其有关部门应当按照公开透明、高效便利的原则，建立健全外商投资企业投诉工作机制，及时处理外商投资企业或者其投资者反映的问题，协调完善相关政策措施。
国务院商务主管部门会同国务院有关部门建立外商投资企业投诉工作部际联席会议制度，协调、推动中央层面的外商投资企业投诉工作，对地方的外商投资企业投诉工作进行指导和监督。县级以上地方人民政府应当指定部门或者机构负责受理本地区外商投资企业或者其投资者的投诉。

6.2 司法裁判

最高人民法院于2019年12月27日发布《最高人民法院关于适用<中华人民共和国外商投资法>若干问题的解释》，呼应了《外商投资法》扩大开放、平等保护中外投资者合法权益的精神，确立了司法裁判领域尽可能促进投资合同有效，最大限度保障投资者合法利益的原则，主要体现在：